行為人使用POS機(jī)替他人刷卡交易，賺取一定比例的手續(xù)費(fèi)（獲利數(shù)額未查明），非法經(jīng)營數(shù)額共計為300萬元。（POS機(jī)代還款，俗稱“刷卡交易”，是指行為人先行墊資替信用卡持有人歸還已到還款期限的透支款，隨后用POS機(jī)以虛假消費(fèi)的方式取回墊資款，以保持持卡人的信用額度，延長透支期限，并收取一定比例的手續(xù)費(fèi)的行為。）

一審判決適用2019年2月1日《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《19解釋》）作為“國家規(guī)定”，將POS機(jī)刷卡消費(fèi)認(rèn)定為非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。

同時一審判決又適用2018年兩高《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（簡稱《18解釋》，2009年施行，2018年修改），作為量刑的依據(jù)（該解釋以非法經(jīng)營數(shù)額100萬元作為入罪標(biāo)準(zhǔn)），判處被告人有期徒刑二年二個月。

二、主要問題

《19解釋》第三條：非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，非法經(jīng)營數(shù)額在500萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴(yán)重”。自《19解釋》施行后，大量法院適用《19解釋》處理pos機(jī)刷卡交易和刷卡消費(fèi)案件。如果適用《19解釋》，前述案件應(yīng)當(dāng)無罪。

1、《19解釋》是否屬于“國家規(guī)定”？

2、pos機(jī)刷卡交易與pos機(jī)刷卡消費(fèi)有無實質(zhì)區(qū)別？

3、pos機(jī)刷卡交易是否屬于“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”？

4、對pos機(jī)刷卡交易行為，應(yīng)當(dāng)適用哪一個司法解釋定罪量刑？

三、分析論證

1、《19解釋》不屬于國家規(guī)定

刑法中的“國家規(guī)定”是指，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。其中，“國務(wù)院規(guī)定的行政措施”應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院決定，通常以行政法規(guī)或者國務(wù)院制發(fā)文件的形式加以規(guī)定。以國務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的文件，符合以下條件的，亦應(yīng)視為刑法中的“國家規(guī)定”：（1）有明確的法律依據(jù)或者同相關(guān)行政法規(guī)不相抵觸；（2）經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會議討論通過或者經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)；（3）在國務(wù)院公報上公開發(fā)布。

故，司法解釋是不屬于“國家規(guī)定”。一審判決將司法解釋作為“國家規(guī)定”使用，將POS機(jī)刷卡消費(fèi)認(rèn)定為非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，進(jìn)而認(rèn)定被告人違反國家規(guī)定，不妥。 

筆者認(rèn)為，《刑法修正案七》將“從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”加進(jìn)刑法第 225 條第 3 項，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《刑法修正案七》作為國家規(guī)定。

2、pos機(jī)刷卡交易≠pos機(jī)刷卡消費(fèi)

司法實踐中，有觀點(diǎn)認(rèn)為：“刷卡消費(fèi)”與“刷卡交易”兩種行為，實質(zhì)上是一樣的。雖然《18解釋》第 12 條將矛頭直指pos機(jī)刷卡消費(fèi)，并未涉及pos機(jī)刷卡交易，但是信用卡業(yè)務(wù)方式復(fù)雜且手段更新較快，法律制定過程中難以面面俱到，故司法解釋在“虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨”三類典型行為方式后加上了“等”字樣，pos機(jī)刷卡交易屬于刷卡交易人向持卡人支付資金，與“刷卡消費(fèi)”并無本質(zhì)區(qū)別，應(yīng)將二者等同視之。

筆者對此有不同意見。筆者認(rèn)為，pos機(jī)刷卡交易與pos機(jī)刷卡消費(fèi)是兩種完全不同的行為模式。

POS機(jī)“刷卡消費(fèi)”，即行為人幫助持卡人利用信用卡免息消費(fèi)的規(guī)定，不通過正常合法手續(xù)（ATM機(jī)或銀行柜臺）提取現(xiàn)金，而是通過POS機(jī)等銷售終端機(jī)具，以虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式將信用卡中信用額度內(nèi)的資金以現(xiàn)金的方式套取，并收取一定比例的手續(xù)費(fèi)的行為。

POS機(jī)代還款，俗稱“刷卡交易”，是指行為人先行墊資替信用卡持有人歸還已到還款期限的透支款，隨后用POS機(jī)以虛假消費(fèi)的方式取回墊資款，以保持持卡人的信用額度，延長透支期限，并收取一定比例的手續(xù)費(fèi)的行為。

刷卡交易分為一般刷卡交易和精刷卡交易。以精刷卡交易為例，每家銀行都有一套關(guān)于信用卡額度提升的標(biāo)準(zhǔn)與途徑，“精刷卡交易”行為人就是將此標(biāo)準(zhǔn)熟練運(yùn)用于商品買賣與服務(wù)，為信用卡持卡人虛擬多元化的消費(fèi)情景，例如奢侈品消費(fèi)、 旅游消費(fèi)等大宗消費(fèi)類型，借助其聯(lián)絡(luò)或注冊申請的特約商戶的 POS 機(jī)進(jìn)行路徑模擬，每日、每月消費(fèi)刷卡次數(shù)、刷卡時段、刷卡商戶都是精心優(yōu)化的選擇，力圖呈現(xiàn)完美的信用卡使用記錄，達(dá)到高于銀行提額評分標(biāo)準(zhǔn)，最終實現(xiàn)信用額度提升目的。一般收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)是 2%-3%。 

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